該文章為采訪謝明敦教授錄音整理，文章未經(jīng)謝明敦教授本人審核。

謝明敦，通信法、知識產(chǎn)權(quán)法及ICT產(chǎn)業(yè)標準競爭法領域?qū)＜?，北京郵電大學文法經(jīng)濟學院教授，中國為數(shù)不多的集學院派理論和實戰(zhàn)派技巧于一身的知識產(chǎn)權(quán)領域頂級律師。

【事件背景】2月18日，華為聲明接受美國外國投資委員會(CFIUS)要求，撤銷去年5月購買美國小型科技公司3Leaf Systems專利技術(shù)的交易。中國商務部2月21日就此表示“遺憾”，并希望美國有關(guān)方面摒棄成見，避免采取保護主義措施，以公平、公正、開放的態(tài)度正確對待來自中國和世界其他各國的投資。

2月23日，美國法院下達初步禁止令，禁止摩托羅拉在與諾基亞西門子網(wǎng)絡的交易中移交華為的商業(yè)機密。與此同時，中國反壟斷監(jiān)管機構(gòu)正在審查摩托羅拉解決方案向諾基亞西門子網(wǎng)絡出售網(wǎng)絡業(yè)務的交易。

【精彩觀點】

1． 華為在美國市場的受挫，不只是一個中國公司在美國投資的單點事件，反映的是中美兩國在高科技產(chǎn)業(yè)利益上的博弈。

2． 美國針對中國企業(yè)進入美國市場，有幾道防線來保護美國企業(yè)和產(chǎn)業(yè)，這幾道防線導致中國企業(yè)“官司贏了市場上也是輸了，而官司輸了就更慘”。

3． 中國《反壟斷法》應將跨國的壟斷性企業(yè)在華機構(gòu)納入重點適用對象，尤其對美國公司在華經(jīng)濟活動加以更為嚴格的監(jiān)管，嚴格審查跨國公司在華兼并、收購和重組行為。

4． 借鑒美國針對中國企業(yè)的措施，從對跨國企業(yè)尤其是美國在華公司強化法律規(guī)范和執(zhí)行，能幫助中國企業(yè)在美國獲得公平的市場商業(yè)待遇。

5． 盡快從法理上根除跨國公司的超國民待遇。

規(guī)范在華外企行為 有助于中國企業(yè)國際化

觀點和表述/北京郵電大學教授、律師 謝明敦

華為這個企業(yè)，在美國被關(guān)注被打壓，不是這兩年的事情，從2001年開始就有了，那時候包括思科、摩托羅拉等公司就不斷說，華為侵犯了他們的商業(yè)秘密，這些小動作其實一直不斷?，F(xiàn)在華為在全球CT制造業(yè)當中排名第二，知識產(chǎn)權(quán)做的也很不錯，這就使得這家公司成為目標的可能性更大了。

華為在收購、投資、商業(yè)貿(mào)易等各個方面被打壓，不只是發(fā)生在美國，包括印度、巴基斯坦等其他國家，也都遇到過類似的情況，但不同在于，美國一直標榜自己是自由貿(mào)易的倡導者，同時也因此成為最大的受益者，而隨著中國經(jīng)濟的崛起，尤其是高科技領域的崛起，美國現(xiàn)在改變了說法。

CIFUS要求華為撤銷購買美國小型科技公司專利和產(chǎn)品，以及最近摩托羅拉有可能會將華為的專利技術(shù)出售給諾基亞西門子，這兩個事情看似單點事件，但內(nèi)在是有聯(lián)系的。表面上這兩件事是法律層面的問題，背后反映的是在中國崛起的過程中，中美兩個國家在高科技產(chǎn)業(yè)利益上的博弈，核心還是在于產(chǎn)業(yè)利益，而非單獨的企業(yè)權(quán)益。

美國對中國企業(yè)的幾道防線

美國在對國外的貿(mào)易上，尤其是對中國，有好幾道防線，這些防線主要就是給美國企業(yè)來用的，中國企業(yè)已經(jīng)遭遇過多次。

對一般商品，主要是通過“反不正當競爭”的法律，通過“反傾銷”、“反補貼”方式，針對中國企業(yè)輸送到美國市場的低端產(chǎn)品，以此為由進行打壓。“反傾銷”和“反補貼”這兩個本來完全不一樣內(nèi)涵，經(jīng)常被美國企業(yè)扯到一起，美國政府則在調(diào)查過程中，既反補貼又反傾銷。類似案例，東南沿海的企業(yè)，尤其是浙江、福建等省的很多企業(yè)都遭遇過。

在高科技領域，美國主要是通過以下幾個個手段：第一，通過國家對國家的要求，在中國加入WTO時，美國通過特別商業(yè)條款，逼迫中國在知識產(chǎn)權(quán)立法方面，更為嚴格，尤其是保護外國投資商的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益；第二，隨著包括華為在內(nèi)的ICT制造類企業(yè)崛起，中國經(jīng)濟的發(fā)展和轉(zhuǎn)型、調(diào)整、優(yōu)化，中國的高科技產(chǎn)品越來越多的進入美國時，美國開始使用“337條款”來限制中國企業(yè)。最近幾年，美國擴大“337條款”使用范圍，哪怕只是懷疑或者有美國企業(yè)無中生有地舉報，美國海關(guān)就會動用337條款，將中國產(chǎn)品扣留在美國海關(guān)，制止中國產(chǎn)品進入美國市場，進而封殺中國企業(yè)，這使得中國高科技企業(yè)受到很大影響。（編者注：“337條款”因其最早見于《1930年美國關(guān)稅法》第337條而得名。此后，美國立法機構(gòu)對“337條款”進行多次修訂，使其成為美國反對進口貿(mào)易中的不公平競爭行為的主要條款之一，該條款也成為美國重要的貿(mào)易保護手段之一。）

具體到華為和3Leaf Systems的貿(mào)易案例，其本質(zhì)是華為避開了“337條款”，通過直接在美國投資，而美國政府為了繼續(xù)阻撓華為進入美國市場，在“337條款”無法生效的情況下，將外國投資委員會（CIFUS）審查作為新的干涉手段。

外國投資委員會（CIFUS）過去針對中國企業(yè)是很少使用，這次針對華為的理由，是華為有中國軍方背景。雖然華為作為中國的民營企業(yè)，確實向中國軍方銷售了很多，但是反過來看，摩托羅拉也賣給美國軍方很多設備，這是否也可以認定摩托羅拉由美國軍方背景？所以CIFUS的理由并不能成立，并且華為和3Leaf Systems的貿(mào)易，是中國公司在美國很小的投資，這樣小規(guī)模的投資放到CIFUS去審查，其目標不是華為投資和購買3leaf專利技術(shù)的簡單交易問題，而是是針對華為、針對中國的高科技企業(yè)，乃至針對中國，這是個不爭事實。（編者注：華為就多次否認與中國軍方有關(guān)聯(lián)，并表示該公司隨時愿意開放其設備接受檢查，但CIFUS并未就此改變立場。）

中國企業(yè)在涉及到“337條款”時，大多是企業(yè)自身，或者協(xié)會出面，和美國進行交涉。由于美國法律程序非常復雜，尤其在美國打官司，都是由美國的律師出庭，一個“337條款”的官司的費用，動輒上千萬美元，中國企業(yè)要么不敢打官司，要么就是官司打到最后，產(chǎn)品的市場空間沒有了，官司贏了市場上也是輸了，而官司輸了就更慘。

借鑒美國做法 嚴格在華跨國企業(yè)交易

這次華為在美國投資受阻，以及華為知識產(chǎn)權(quán)被盜用交易的風險，給中國以新的啟示。在中國市場改革開放的30多年間，外國企業(yè)基本上享受的是超國民待遇，外資企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)在中國受到了嚴格的保護，同時，這些對于這些企業(yè)的商業(yè)行為，包括兼并和收購，我國提供了很多方便，尤其這些外國企業(yè)在華設立研發(fā)機構(gòu)、購買中國技術(shù)過程中，大部分都沒有經(jīng)過審查。商務部對于跨國企業(yè)的在華交易，過去主要是從股權(quán)結(jié)構(gòu)上進行審核。[!--empirenews.page--]

再比如，CIFUS這次禁止中國公司收購美國的小公司資產(chǎn)，我們也應該加以學習和借鑒，并在盡快將這些借鑒適用于跨國企業(yè)在中國的交易和貿(mào)易上，包括收購、合并，乃至重組等多個環(huán)節(jié)，通過更新法律條文適用范圍的解釋，擴大到對跨國企業(yè)在華機構(gòu)的管理。

華為的事情已經(jīng)表明，在高科技的跨國貿(mào)易和投資中，中國企業(yè)乃至中國政府采用仁慈的方式，無法解決問題。商務部對于華為事件的聲明，只能表明中國政府注意到此事，希望美國減少貿(mào)易保護主義，但這更多是一種外交途徑，不會在商業(yè)上對中國企業(yè)的權(quán)益起到太多保障作用。

要起到作用，能夠和對方坐下來平等地談如何減少貿(mào)易保護，還是要從美國在中國投資的企業(yè)入手去解決問題，只有如此才能幫助整個產(chǎn)業(yè)，而不是出現(xiàn)一個企業(yè)在美國被打壓的單點事件，就和美國就這個單點事件進行交涉。

例如，可以設定一個限額，超過多少萬美元的收購和合并，就必須納入到國家有關(guān)部門的嚴格審核和監(jiān)控中。通過一些國內(nèi)法律的規(guī)范執(zhí)行，尤其是美國公司在中國商業(yè)活動的審查，反而更有利于解決中國企業(yè)在美國遇到的問題。

一些中國的知識產(chǎn)權(quán)，被美國企業(yè)在中國的兼并和收購等等動作中被拿走，不僅被拿走，還會被美國企業(yè)用于限制中國企業(yè)的發(fā)展，不僅在中國束縛中國企業(yè)，更有可能是中國企業(yè)在國外蒙受損失。

過去大家都認為，我國2008年施行的《反壟斷法》，應該是反所謂自然壟斷的企業(yè)，例如電信、電力或者其他的公共設施事業(yè)企業(yè)，其實并非如此。中國應該借鑒美國，首先用于保護中國的產(chǎn)業(yè)競爭力。對于有些企業(yè)，例如電信、電力等大型企業(yè)，都是從國有企業(yè)經(jīng)過改制成為國有控股的大型企業(yè)，本身就和美國有所區(qū)別，所以并不能簡單以《反壟斷法》限制。相反，應當將《反壟斷法》和適用范圍的重點之一，放在就是跨國企業(yè)的在華機構(gòu)身上，例如類似于微軟、英特爾等跨國壟斷性企業(yè)在華的機構(gòu)上，這些我們以前沒有使用過。

我們不能被動地跟他就一件事談一件事，中國應該有新的思維，對美國乃至對外國的跨國企業(yè)，特別是高科技企業(yè)，在中國的投資，應該要從《反壟斷法》的角度，包括反不正當競爭、反不正當貿(mào)易的角度，進行監(jiān)管。中國政府如果要從根本上保障中國企業(yè)的利益，最直接的方式，就是學習和借鑒，根據(jù)中國法律對美國公司也同樣以保護中國知識產(chǎn)權(quán)的途徑，進行調(diào)查，美國才會做出讓步，最為直接的，比如可以對這次華為事件中的摩托羅拉和諾基亞西門子在中國市場部分的合并，進行調(diào)查。

華為可以說是中國高科技企業(yè)的先頭部隊或者尖刀班，其在國外受挫已經(jīng)不止一次了，這和中國經(jīng)濟發(fā)展迅速、勢頭兇猛也有關(guān)系。以美國為首的企業(yè)和政客，乃至國家，一定會動用各種方式對中國企業(yè)進行打壓，只有當他們發(fā)現(xiàn)通過打壓的手段也無法獲得利益時，才會坐下來跟你談條件。這個過程，可以說是沒有硝煙的戰(zhàn)爭。

盡快從法律上根除跨國企業(yè)的超國民待遇

中國已經(jīng)在取消跨國企業(yè)的超國民待遇方面有了一些舉措。例如通過《勞動法》保護在外企工作的中國人的權(quán)益，在稅收方面將外資15%、內(nèi)資33%的比例統(tǒng)一為25%等等，外資企業(yè)在中國市場的超國民待遇的政策，正在向理性回歸和消除。但是基于慣性，各地對于外資企業(yè)的某些政策，例如在土地使用、稅收返還、勞動力資源等領域，外資企業(yè)的超國民待遇現(xiàn)象還很明顯。

在這一方面，美國的做法就相對較為完善，還是以華為為例。別說華為在美國不可能獲得超國民待遇，甚至是被不斷打壓，最后發(fā)展到國會議員通過政治的方式來干涉正常的貿(mào)易，這和自由貿(mào)易精神是背道而馳的。

當兩者比較起來，我們政府更應該早點從感情角度向理性角度轉(zhuǎn)變，一方面我們還是要歡迎國外公司來中國投資，但另一方面我們要理性看待投資，要這些企業(yè)必須遵守中國的法律。

商務部這次指出美國政府應當注意，在全球經(jīng)濟一體化的進程中，在美國經(jīng)濟正當復蘇的過程中，貿(mào)易保護主義抬頭的做法，跟奧巴馬政府和中國政府達成的一些貿(mào)易協(xié)議，是違背的。本來正常的貿(mào)易，政府應該只關(guān)注交易是否公平，現(xiàn)在美國上升到國家安全的角度，并且通過這個并不成立的理由，封殺一個到美國投資的中國企業(yè)。

是不是說，華為在美國受挫了，中國的企業(yè)就嚇得不敢出去了。這個問題的答案并不是企業(yè)家們能給出的。為了今后更多的中國企業(yè)走向國際，去別的國家進行投資，尤其是高科技領域的投資，中國還有很長的路要走。一方面要在國內(nèi)的法律，尤其是知識產(chǎn)權(quán)方面，要加強立法和執(zhí)法，另一方面盡快從法理上根除跨國公司的超國民待遇，對國內(nèi)企業(yè)和國外企業(yè)，要公平地動用中國的知識產(chǎn)權(quán)的法律尤其是反壟斷法，以及相關(guān)的審查制度，同時借鑒美國的做法，包括美國最近開始頻繁使用的CIFUS審查，中國都可以借鑒和學習，并且也盡快地采用，尤其是和美國相對應的行業(yè)和企業(yè)當中，例如高科技行業(yè)的兼并購買等方面。