劉春泉
就在4月26日世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)日來臨之際，上海浦東法院就微軟公司訴大眾保險(xiǎn)股份有限公司軟件侵權(quán)糾紛公開宣判，一審判決被告賠償217萬元。這是微軟繼近年來在上海贏得對(duì)組裝兼容機(jī)的攢機(jī)商的訴訟，對(duì)上市公司大亞科技股份公司旗下企業(yè)大亞信息等一系列軟件訴訟之后，首次對(duì)大型國企采取法律行動(dòng)。事實(shí)證明，雖然微軟獲得了上海政、企那么多訂單，但是還是選擇在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法治比較完善的上海屢屢興訟，并大獲全勝。下一步，只要微軟盯上某個(gè)尚未完全正版化的企業(yè)，勝訴大概也不會(huì)有太多懸念。
用版權(quán)法來分析，此案牽涉軟件最終用戶的責(zé)任問題，或者再深入一步，也是軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的水平問題。大約十年前，我國在《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》立法過程中，曾暴發(fā)過一場(chǎng)關(guān)于軟件保護(hù)究竟應(yīng)該到哪個(gè)階段、什么水平的大論戰(zhàn)。立法最終采納了對(duì)軟件保護(hù)水平比較高的意見。法律是該真正執(zhí)行的，但不知有誰做過確切的數(shù)據(jù)分析，中國數(shù)以萬計(jì)的企業(yè)都采購正版軟件的話，代價(jià)是多少？
有人看到微軟訴訟索賠的標(biāo)的一路走高，從大亞案判賠40萬，宏圖三胞案判賠70萬，到現(xiàn)在大眾保險(xiǎn)案判賠的217萬，才開始驚呼上當(dāng)了！才想起來微軟當(dāng)年放縱盜版原來是“防水養(yǎng)魚”策略，才有人想起來問怎么應(yīng)對(duì)商業(yè)軟件公司的訴訟維權(quán)的法律攻勢(shì)？
首先，必須堅(jiān)定的一點(diǎn)是，堅(jiān)持法治和保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)是我國的既定國策，任何人包括微軟通過訴訟的手段依法打擊盜版，其本身的正當(dāng)性不容置疑。
其次，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的訴訟策略方面，還是有很多法律工具和策略可供利用。
以大眾保險(xiǎn)這個(gè)案件為例(拋開未定案先不論)，從媒體披露的信息來看，微軟在訴訟之前曾與之交涉，要求其采購正版軟件，但未引起被告重視。這種情況在國有企業(yè)當(dāng)中，確實(shí)是常見的。筆者曾向有關(guān)部門和國企建議聯(lián)合委托律師與微軟談判，用“團(tuán)購”的方式爭取比較優(yōu)惠的價(jià)格，不料被有些人解讀為在拉生意，遂不了了之。當(dāng)然，除了團(tuán)購爭取降低成本外，還可以考慮采購國產(chǎn)軟件，比如筆者之前也曾提到的金山的WPS辦公軟件，永中office，中標(biāo)普華桌面軟件，金蝶軟件等。這些中國企業(yè)開發(fā)的軟件，經(jīng)過多年的艱苦努力，功能已接近微軟等國際商業(yè)軟件巨頭的同類產(chǎn)品，甚至在某些方面還具有更符合中國文化和漢語習(xí)慣的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)。既然許多在華外資企業(yè)都為了兼顧降低成本和遵守法律而選擇了這些國產(chǎn)軟件，國企更沒有理由不考慮采購國產(chǎn)軟件了?，F(xiàn)在包括Windows7在內(nèi)的許多商業(yè)軟件相比以前較大幅度降低在華的售價(jià)，就和國產(chǎn)軟件的崛起不無關(guān)系。
當(dāng)然，企業(yè)的IT投入具有綁定效應(yīng)。由于企業(yè)之前一直使用微軟等產(chǎn)品，員工養(yǎng)成了相應(yīng)的使用習(xí)慣，企業(yè)有一些有形和無形的資產(chǎn)投入，方方面面的問題，可能都是短期內(nèi)難以改變的。雖然改用國產(chǎn)軟件可能會(huì)存在不少困難和問題，但要清醒地看到，任何事情都具有兩面性，正是IT投入的這種綁定效應(yīng)提醒我們，在考慮IT軟件和硬件立項(xiàng)時(shí)，把雞蛋都放在一個(gè)籃子里面的確是不明智的。
雖然從戰(zhàn)略的角度來說，還有反壟斷法可以作為制衡類似微軟這樣的具有壟斷地位的商業(yè)軟件巨頭濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。但我國反壟斷法生效一年多，關(guān)于濫用市場(chǎng)支配地位和壟斷協(xié)議的行政執(zhí)法，目前均尚未看到實(shí)例。反壟斷的民事訴訟雖然各地均有嘗試，多是小打小鬧，主要針對(duì)國內(nèi)的行政性壟斷企業(yè)，并沒有出現(xiàn)針對(duì)像歐盟調(diào)查微軟、英特爾，美國司法部起訴微軟這樣的具有重大國際影響的調(diào)查和訴訟。只有商務(wù)部否決可口可樂并購匯源果汁收購案，稱得上是在國內(nèi)外有較大影響，初步樹立了反壟斷法的權(quán)威。
鑒于反壟斷法遠(yuǎn)水解不了近渴，作為企業(yè)還是應(yīng)當(dāng)首先注重尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)，利用談判和采購國產(chǎn)軟件等手段實(shí)現(xiàn)盡可能的低成本正版化，并且注重加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部法律事務(wù)管理，防止侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)，只有這樣才能根本解決問題。
大眾保險(xiǎn)在2003年錯(cuò)失上市機(jī)遇之后，至今仍未實(shí)現(xiàn)逐鹿資本市場(chǎng)的雄心壯志，鑒于證監(jiān)會(huì)也在加強(qiáng)對(duì)上市公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的審核，無疑，這次敗訴在其上市道路上再添了新煩惱，又多了減分因素。可見，無論是上市公司還是有志于上市的公司，如果在知識(shí)產(chǎn)權(quán)上不做好扎緊籬笆的準(zhǔn)備，也許這樣的區(qū)區(qū)百萬的訴訟就可能動(dòng)搖企業(yè)資本市場(chǎng)的運(yùn)作等發(fā)展戰(zhàn)略。若果真如此，那就實(shí)在太得不償失了。
(作者系律師，上海泛洋律師事務(wù)所合伙人)