王曉曄
我國也應嚴格審查外企在華收購項目，確保國家安全和中國企業(yè)利益。建議商務部在華為與摩托羅拉知識產(chǎn)權(quán)糾紛達成協(xié)議后再審批相關申請，以保護我國這個在通信領域不多見的，掌握了較多核心技術的企業(yè)的權(quán)益。
華為在美國法院維權(quán)所取得的成功在中國企業(yè)界將產(chǎn)生重大影響，這是中國企業(yè)在國際競爭中具有里程牌意義的事件。華為在美國法院的勝訴說明，在日益激烈的國際競爭中，中國企業(yè)不僅應當重視知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)，重視自主知識產(chǎn)權(quán)的保護，更可將法院訴訟作為保護自己、牽制對手、聲東擊西和獲取競爭優(yōu)勢的重要手段。
華為知識產(chǎn)權(quán)成焦點
2月22日，美國伊利諾伊州北部地方法院針對華為公司起訴摩托羅拉和諾基亞西門子公司(簡稱諾西)一案發(fā)布了“初步禁令”，禁止摩托羅拉向諾西轉(zhuǎn)移華為的商業(yè)秘密，要求摩托羅拉和諾西采取必要措施確保這個禁令得到執(zhí)行，包括摩托羅拉聘請有資質(zhì)第三方供應商對華為的商業(yè)秘密進行刪除并確保無法恢復，諾西保留其維護摩托羅拉設備的服務記錄以供華為審計。這個判決書明確指出，鑒于摩托羅拉和諾西可能會濫用華為的商業(yè)秘密，可能對華為造成不可挽回的競爭損失。
2010年7月，諾西宣布出資12億美元收購摩托羅拉的無線網(wǎng)絡業(yè)務，并且在11月向中國商務部遞交了申報材料。
筆者認為，這個并購交易至少存在兩方面的法律問題。一是限制競爭問題。因為這個并購的雙方在GSM無線接入網(wǎng)市場都有經(jīng)營活動，這個并購必然會減少一個競爭者，提高市場集中度。有媒體報道，并購后諾西將控制北京移動GSM網(wǎng)絡100%的份額，這種市場競爭格局不僅對中國電信運營商的設備維護、網(wǎng)絡升級、擴容等方面產(chǎn)生嚴重不利影響，而且也會增加其他經(jīng)營者進入市場的難度。
這個并購交易的另一重大問題是華為與摩托羅拉和諾西之間的知識產(chǎn)權(quán)爭議，這是因為華為與這一交易的雙方有著特殊關系。
摩托羅拉與華為有著為期10年的合作歷史，而諾西則是華為的競爭對手。摩托羅拉自2000年開始與華為在無線網(wǎng)絡接入及核心網(wǎng)絡業(yè)務等領域展開密切合作，摩托羅拉以OEM方式向華為采購其自主研發(fā)的技術和產(chǎn)品并在國際市場上進行出售。
從法院的判決中可以看出，在多年的OEM合作中，摩托羅拉獲取了華為在生產(chǎn)、技術研發(fā)以及市場營銷等方面大量的保密信息。在這種情況下，諾西和摩托羅拉之間的并購勢必對華為造成一個巨大的威脅：即通過這個并購，諾西將會控制摩托羅拉曾與華為合作的業(yè)務、資產(chǎn)和人員，由此不公平地獲取華為在這些相關領域的保密信息、商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)。也即是說，諾西通過并購摩托羅拉的無線網(wǎng)絡業(yè)務，可以在與華為的市場競爭中獲取不正當?shù)母偁巸?yōu)勢。正是基于這些考慮，美國地方法院發(fā)布禁令，禁止摩托羅拉向諾西轉(zhuǎn)移華為的商業(yè)秘密。
收購價值或?qū)⒔禐樨摂?shù)
如果摩托羅拉和諾西真得遵守美國地方法院的禁令，它們之間的交易是沒有辦法實現(xiàn)的。
法院要求摩托羅拉聘請有資質(zhì)的第三方供應商對華為的商業(yè)秘密進行刪除并確保無法恢復。鑒于華為與摩托羅拉在非常廣闊的領域有過為期10年的合作，無數(shù)個管理人員、技術人員接觸、傳遞、使用甚至存儲了華為的保密信息，法院的這一要求對摩托羅拉來說幾乎是不可能完成的任務。法院要求諾西保留維護摩托羅拉設備的服務記錄以供華為審計。正如法院判決的事實裁定部分指出：諾西需要華為的保密信息去向其收購自摩托羅拉的客戶提供相同水平的維保服務。這說明如果不使用華為的保密信息，諾西就不可能對這些OEM設備進行支持和維護，從而也不可能經(jīng)營它通過并購從摩托羅拉手中獲取的無線網(wǎng)絡業(yè)務。
退一步說，即便摩托羅拉和諾西不服美國地方法院這一有利于華為的判決，向聯(lián)邦巡回法院提出上訴，或者摩托羅拉和華為將爭議提交仲裁，但這些程序都將耗費大量時間，甚至數(shù)年。
通信業(yè)是一個日新月異、飛速發(fā)展的行業(yè)，一場耗費數(shù)年的官司會將這起收購的價值降為負數(shù)。如果諾西不能通過并購摩托羅拉使用涉及華為的知識產(chǎn)權(quán)和保密信息，諾西從摩托羅拉手中得到的這部分業(yè)務就沒有很大的價值。
這也即是說，鑒于摩托羅拉和華為存在10年的合作關系和摩托羅拉掌握華為很多保密信息的情況，如果諾西和摩托羅拉之間的并購交易得到實施，它們雙方就不可能遵守美國法院的禁令；如果雙方遵守法院的禁令，它們就不得不放棄這一并購交易。
當前，諾西和摩托羅拉之間的這一并購交易正在我國商務部反壟斷局接受審查。諾西和摩托羅拉的并購申報非常可能存在的問題是，它們沒有說明這個并購涉及華為的知識產(chǎn)權(quán)。這也即是說，這個并購申報中的信息可能是不全面的。對于一個不全面或者隱瞞重大事實的申報，商務部有理由延長審查期限，要求當事人補充材料，甚至有理由要求當事人修改交易計劃，例如剝離涉及華為知識產(chǎn)權(quán)的業(yè)務，以避免和減少對華為的侵權(quán)行為。我認為，商務部反壟斷局不僅會考慮這個交易對中國電信市場競爭的不利影響，也會考慮這個交易所涉及的知識產(chǎn)權(quán)爭議。根據(jù)美國法院的判決，因為諾西需要使用華為的保密信息對摩托羅拉的原客戶提供服務，這個并購就存在著侵犯華為商業(yè)秘密的威脅。在這種情況下，商務部不可能不考慮這個并購侵犯華為知識產(chǎn)權(quán)和保密信息的極大可能性，否則，商務部的批準決定對華為將是極大的不公平。
(王曉曄：中國社會科學院研究員，博士生導師，國務院和全國人大法工委反壟斷立法顧問。)
編后：
華為與摩托羅拉和諾西之間的知識產(chǎn)權(quán)爭議，也是美國政府以“國家安全”為由拒絕華為收購摩托羅拉無線網(wǎng)絡業(yè)務的結(jié)果。
華為和摩托羅拉存在合作10年的伙伴關系，摩托羅拉掌握了華為大量的保密信息。在這種情況下，摩托羅拉尋找被并購方時，有理由首先接受華為的收購。然而，美國政府認為華為的收購計劃存在“國家安全”的問題，拒絕華為的申請。
此前，美國還以“國家安全”為由，拒絕華為收購3Com公司部分股份以及收購北電部分資產(chǎn)的交易計劃。今年年初，美國外國投資委員會(CFIUS)否決了華為以200萬美元的金額收購3Leaf公司部分資產(chǎn)的計劃。
可以這樣認為，針對中國企業(yè)在美國收購涉及高科技的資產(chǎn)或者業(yè)務，美國國會和政府都會表示“嚴重關切”。
在這種形勢下，中國商務部在審查摩托羅拉和諾西的并購交易時，如何能夠不考慮華為的知識產(chǎn)權(quán)？[!--empirenews.page--]
當今世界各國的競爭在相當程度上是知識產(chǎn)權(quán)的競爭。美國政府重視對美國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護，重視因知識產(chǎn)權(quán)引起的國家安全問題。我國借鑒其他國家的經(jīng)驗，也越來越重視知識產(chǎn)權(quán)保護和因知識產(chǎn)權(quán)而引起的國家安全問題。
我國除在《反壟斷法》第31條規(guī)定了外資并購中的國家安全審查外，國務院辦公廳在今年2月發(fā)布的《關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》也指出，外資并購對涉及國家安全的關鍵技術研發(fā)能力具有影響的，應當進行國家安全審查。
由此可以想見，針對諾西和摩托羅拉之間的并購交易，我國除需要進行反壟斷審查和基于美國法院判決考慮其涉及的知識產(chǎn)權(quán)爭議外，還應當進行國家安全審查。
坦率地說，上述幾個因素中的任何一個因素都可能導致這個并購交易流產(chǎn)或其內(nèi)容發(fā)生重大變化。諾西和摩托羅拉的確有必要考慮，它們是否還應當按其原交易計劃繼續(xù)往前走。