近日，專利流氓（Patent Troll）的話題在美國和中國再次引發(fā)媒體的密切關(guān)注。在美國國會，持續(xù)有高新技術(shù)行業(yè)等制造業(yè)的代表提交要求進一步立法遏制專利流氓的具體方案和建議。在中國，也有媒體指出，中國企業(yè)可能即將迎來專利流氓的訴訟高潮。

專利流氓是業(yè)界為部分自己不實施專利的專利權(quán)人所取的“昵稱”，最早是由英特爾[微博]公司的法務(wù)總監(jiān)提出來的。這些不實施專利的主體（NPE）自己不從事實業(yè)，卻到處收購大量專利，以自己的專利組合為威脅，向從事實業(yè)的企業(yè)大量發(fā)送專利侵權(quán)警告信函，輕率發(fā)動專利訴訟，目的在于通過和解或者訴訟來獲得利益。

在專利流氓成氣候之前，專利權(quán)人之間通常都是勢均力敵的，雙方手里都握有專利組合，而彼此都可能用到對方的專利，所以通常會通過交叉許可或者專利池等方式形成行業(yè)的動態(tài)均衡，企業(yè)之間既競爭又合作。但是專利流氓的出現(xiàn)打破了這種均衡，由于自己不從事實業(yè)，他們并不顧忌對方手里有什么樣的專利組合，而只是揮舞自己手里的“專利大棒”，迫使實業(yè)企業(yè)在沒有談判籌碼的情況下被迫就范。

專利流氓問題之所以會造成實業(yè)企業(yè)的困擾，有幾個方面的原因。第一，專利技術(shù)具有復雜性，判定專利侵權(quán)具有很高的不確定性，對于專利侵權(quán)的分析和排查難度很大，尤其是當利流氓通常會甩出一個龐大的專利組合，要在短時間之內(nèi)分析自己是否侵權(quán)，幾乎是不可能完成的任務(wù)。第二，專利訴訟耗時長久，律師費用等成本高昂，不確定性很高，而且一旦敗訴，除了要繳納損害賠償金，還面臨著全面改造生產(chǎn)線的風險，潛在的損失無法估量。第三，對于專利流氓來說，他們發(fā)送侵權(quán)警告通知和發(fā)起訴訟的成本非常低，用美國銀行業(yè)協(xié)會的一名代表的話說，他們只要買一張紙打印上通知，然后買一張郵票貼上寄出就可以了，而且即使敗訴，他們除了繳納訴訟費外，也沒有太大的損失。

在這樣利益失衡的規(guī)則格局下，專利流氓訴訟潮愈演愈烈就不屬意外，而且日漸波及到中國企業(yè)。據(jù)國內(nèi)媒體報道，日前，美國PatentFreedom網(wǎng)站公布了一份“遭受NPE訴訟最多的實體企業(yè)排名”，從2009年至2013年，蘋果、三星[微博]分獲冠、亞軍，中國的華為、聯(lián)想、中興通訊[微博](13.48, 0.03, 0.22%)也躋身前25名，分別以遭遇68起、66起和61起訴訟成為5年中最受NPE“青睞”的中國企業(yè)。數(shù)據(jù)同時顯示，5年間，這幾家中國企業(yè)遭遇訴訟的數(shù)量呈現(xiàn)出整體上升的趨勢。

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包括美國在內(nèi)的很多國家都在積極為遏制專利流氓帶來的負面影響征集方案。近幾年，美國國會多次對于此類提案進行討論。比如，2013年2月，美國國會就討論過，是否要通過立法規(guī)定，對于具備專利流氓特征的專利權(quán)人，如果敗訴則需要支付被告的全部訴訟費用，并且要求他們在發(fā)起訴訟時繳納一筆巨額的保證金，以此來遏制專利流氓輕率地發(fā)起訴訟。而2014年4月美國國會的討論，則集中在是否應(yīng)當對于專利權(quán)人發(fā)送侵權(quán)警告信函做出具體的規(guī)定，設(shè)定相應(yīng)的門檻，比如，要求在信函中具體指明具體涉嫌侵權(quán)的專利技術(shù)，對這些專利技術(shù)進行描述，并對于對方的侵權(quán)嫌疑作出一定程度的分析。也就是說，除了打印信函和買郵票之外，要求專利權(quán)人在發(fā)出警告信函的時候，需要做更多的工作，減少專利流氓濫發(fā)警告信函的可能性。

在其他國家積極考慮政策規(guī)制專利流氓的時候，如果中國的政策制定者無動于衷，直接結(jié)果就是專利流氓會把主戰(zhàn)場移到中國，中國企業(yè)首當其沖成為他們關(guān)注的目標。除了制定懲戒惡意訴訟方面的制度之外，還需要從其他方面借鑒國外的經(jīng)驗，增加專利流氓利用專利挾持實業(yè)企業(yè)的負擔和成本，打消念頭。而在具有實效的規(guī)則創(chuàng)新出臺之前，對于企業(yè)來說，最重要的就是做好信息研究和專業(yè)人員方面的儲備，學習和研究華為、聯(lián)想、中興等企業(yè)的經(jīng)驗和教訓，提前定位常見的專利流氓，了解他們的運作模式和專利儲備情況，盡量做到知己知彼，在一大波專利流氓來襲之時，不至于完全束手無策，被動應(yīng)戰(zhàn)。

（作者單位：中國青年政治學院法學院）