如何促進、保障和規(guī)范新興技術(shù)的發(fā)展及其在商業(yè)、公益、社會治理等領(lǐng)域的應(yīng)用，是推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化進程中的關(guān)鍵議題，某種程度上決定著這一政治進程的成效。人臉識別技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用就屬于這樣一類議題。中國已然在人臉識別技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用中走在全球的前列。根據(jù)美國商務(wù)部2018年底的報告，排名全球前四的人臉?biāo)惴夹g(shù)均為中國公司持有。中國對這一技術(shù)的應(yīng)用廣泛而迅速，其應(yīng)用規(guī)模世界第一，積累數(shù)據(jù)世界第一。

非接觸性導(dǎo)致技術(shù)應(yīng)用不對稱

人臉識別技術(shù)作為一種采集、識別和驗證人類生物身份信息的新型技術(shù)，最首要的一個技術(shù)特征是非接觸性。任何能夠安置普通攝像頭的介質(zhì)均可以作為采集人臉信息的傳感器，輔助以面部識別的軟件和算法，便可實現(xiàn)遠距離的信息抓取與存儲。這一技術(shù)特性使得該技術(shù)的應(yīng)用在物理上實現(xiàn)了阻隔、懸置被采集主體允諾和配合的需要，進而進一步導(dǎo)致了人臉識別技術(shù)在應(yīng)用中的以下特征。

第一，技術(shù)應(yīng)用的開放性。首先，是應(yīng)用主體的開放性。理論上，任何主體以非常低的成本就可實現(xiàn)對不特定主體人臉生物信息的采集。因此，單純對該技術(shù)的應(yīng)用進行道德勸阻和譴責(zé)，或者直接用法律的、行政的手段阻止該技術(shù)的應(yīng)用都不現(xiàn)實。在利益與私欲面前，這是一項阻止不了的技術(shù)。其次，是應(yīng)用目的上的開放性。無論利用人臉識別技術(shù)抓捕罪犯，還是試圖提升學(xué)生上課的效率，抑或用于識別同性戀或進行心理治療，該技術(shù)對于應(yīng)用目的都是不設(shè)限的。一方面這使得該技術(shù)的應(yīng)用前景非常廣闊，另一方面也使得該應(yīng)用產(chǎn)生的問題層出不窮、超出想象。最后，是應(yīng)用后果上的開放性。與慣常以為的人臉識別技術(shù)的應(yīng)用意味著便捷、高效、安全等認知相反，人臉識別技術(shù)應(yīng)用的結(jié)果是不確定的。

第二，技術(shù)應(yīng)用的不對稱性。一者，臉紋信息的采集方與被采集方之間具有不對稱性。人臉信息的采集可以做到靜默無聲，因此被采集方甚至無法得知臉紋被掃描、采集的事實。即使是明知且授權(quán)，因為授權(quán)是一次性的，相關(guān)信息的獲得與儲存則可以永久化，其儲存、轉(zhuǎn)讓與應(yīng)用又不是公開透明，以至采集方與被采集方處在失衡的權(quán)益結(jié)構(gòu)之中。二者，在技術(shù)應(yīng)用產(chǎn)生的效益與代價之間也具有極大的不對稱性。也許同意面部識別是為了便捷的目的，在日常所能直接感知的范圍內(nèi)也確實提升了便捷度，但如果提交臉紋也意味著同時提供了種族信息、性別信息、心理偏好信息、性取向信息、資產(chǎn)信息等，意味著日后的行動暴露在相關(guān)商業(yè)機構(gòu)或政府部門之下，這樣的“交易”結(jié)構(gòu)顯然是不對等的，相關(guān)的實踐狀況將極度依賴實踐所在地的法治水平和司法機制的健康程度。

第三，技術(shù)應(yīng)用的侵入性。盡管人臉識別技術(shù)門檻低，具有開放性與任意性，非接觸性的特質(zhì)也懸置了被采集主體允諾和配合的需要，但物理上的阻隔與懸置不等同于規(guī)范上的豁免。當(dāng)臉部生物信息的采集是靜默的、未獲授權(quán)的，或者對被采集臉紋的使用超出了被采集主體合理期待的范圍，這樣的技術(shù)應(yīng)用在規(guī)范上仍然侵犯了被采集主體。被采集主體仍然會產(chǎn)生權(quán)利被侵害、尊嚴(yán)被漠視、隱私被窺探的羞辱感、憤怒感、恐懼感、無助感等。該技術(shù)應(yīng)用的侵入性并不會被非接觸性的特質(zhì)所消滅，反而會激化和增強，在相關(guān)的保護缺位或孱弱的情況下，反制技術(shù)的開發(fā)與應(yīng)對也將無法阻擋。

權(quán)利優(yōu)先于效益

人臉識別技術(shù)的應(yīng)用必然會面臨法律與道德的雙重審視。技術(shù)是中立的，但人如何使用該技術(shù)則不是。一般來說，當(dāng)運用這一技術(shù)實現(xiàn)某種目的時，該目的的正當(dāng)性與合理性，以及運用這一技術(shù)實現(xiàn)該目的的方式、方法，必須要滿足規(guī)范性的要求，要限制在比例原則的范圍內(nèi)。主要的理由如下。

第一，權(quán)利與效益相比，權(quán)利總是具有初顯的優(yōu)先性，背離了權(quán)利的效益也將失去其可欲性與持續(xù)性。人臉識別技術(shù)應(yīng)用的基礎(chǔ)既可能是基于效益的原因，因為它能為個人與社會帶來若干好處;也可能是基于權(quán)利的原因，因為它致力于尊重并增進人的權(quán)利。但如果該技術(shù)致力的效益以權(quán)利的侵犯為代價，根據(jù)權(quán)利優(yōu)先的原則，該人臉識別技術(shù)的應(yīng)用必須被限制與糾正。在人臉識別技術(shù)應(yīng)用的場域中，個體有沒有權(quán)利為了效益自愿放棄權(quán)利呢？初步回答是，個人沒有為了效益放棄不可剝奪的權(quán)利的權(quán)利。在此豁免性權(quán)利范圍之外，個人有權(quán)為了效益限制自身的權(quán)利。當(dāng)然，這種情形下，采集方、應(yīng)用方必須在合規(guī)的條件下與該主體對效益的理解取得合意，并受限于該合意。

第二，人臉識別技術(shù)的應(yīng)用作為一種實踐，必然接受實踐內(nèi)置的價值要求的評價與約束。人臉識別技術(shù)因為要采集個人的生物身份信息，而具有專屬性的生物身份信息屬于個體隱私的一部分，因此這一實踐內(nèi)置了隱私權(quán)保護的價值與要求。此外，因為對個體隱私信息抓取與應(yīng)用的方式與目的關(guān)乎是否將該個體視作一個尊嚴(yán)主體來對待，所以相關(guān)的實踐內(nèi)置了人性尊嚴(yán)的價值與要求。再者，因為該技術(shù)應(yīng)用涉及多個主體之間的合意以及權(quán)責(zé)分配等問題，該實踐還需要受到公平價值的評價與約束。如果相關(guān)實踐的主體涉及公權(quán)力機關(guān)，則價值的序列中還將包括法治的規(guī)范要求。由此可見，人臉識別技術(shù)的應(yīng)用至少要接受和滿足隱私、尊嚴(yán)、公平與法治等價值的評價與規(guī)范。

第三，從功利的角度看，人臉識別技術(shù)的應(yīng)用也必須以不扼殺社會的活力與創(chuàng)新空間為前提。人臉識別技術(shù)的發(fā)展及應(yīng)用也許能夠提升發(fā)現(xiàn)錯誤的效率，幫助打擊不合法律、道德、政策乃至規(guī)矩的行為，但縱使是完美的人臉識別技術(shù)，也不可能消滅一切不當(dāng)行為。一個無錯的社會并不是完美的社會，美好的生活不可能通過這種方式創(chuàng)造出來。犯錯誤的可能性是一個社會內(nèi)嵌的特質(zhì)，也是其生命力與創(chuàng)新力的根基。借用這類新技術(shù)去發(fā)現(xiàn)和糾正微小的不當(dāng)行為，反而容易營造肅殺的社會氛圍，遏制社會的活力與創(chuàng)新空間。所以，對于將人臉識別技術(shù)與信用體系的建設(shè)及應(yīng)用相接軌的動議必須慎之又慎。

立法建立有效防火墻

首先，我們需要盡快通過立法的方式建立起人臉識別技術(shù)應(yīng)用的賠償機制與責(zé)任追究機制，為相關(guān)的技術(shù)開發(fā)與應(yīng)用確立有效的防火墻。因為大型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司在這方面具有技術(shù)優(yōu)勢與規(guī)模優(yōu)勢，以及這一技術(shù)本身所具有的低門檻性、開放性和不對稱性，可以考慮引入懲罰性賠償?shù)闹贫炔⑼晟谱肪肯嚓P(guān)企業(yè)、個人刑事責(zé)任的法律措施，相關(guān)的法律訴訟可以采納公益訴訟的發(fā)起模式。

其次，通過立法、司法確立人臉信息采集以及應(yīng)用的主體和條件。通常來說，應(yīng)當(dāng)明示信息主體即將進入信息抓取的范圍，進行信息采集時，必須提供理由并征得被采集者的同意;政府對相關(guān)技術(shù)與信息的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)限定于公益用途，需要確立有效的登記制度、備案制度、責(zé)任自負制度;在商業(yè)領(lǐng)域，商業(yè)主體獲得、使用、儲存、轉(zhuǎn)讓人臉生物信息的條件及限制應(yīng)當(dāng)進行具體列舉而非概括的格式授權(quán)，要進行嚴(yán)格的規(guī)范與限制;杜絕和禁止商業(yè)機構(gòu)非因高級法院的裁定而向任何主體轉(zhuǎn)讓、出售、公開人臉身份信息的行為。

最后，確立權(quán)利主體的防御性機制。考慮到人臉生物信息有可能成為被廣泛應(yīng)用的公共資源，反制技術(shù)的發(fā)展也可能打破人臉生物信息與身份信息專屬之間的關(guān)聯(lián)，應(yīng)當(dāng)在大型商業(yè)機構(gòu)涉訴以及刑事與行政訴訟領(lǐng)域確立起舉證責(zé)任倒置的確證機制。此外，在滿足合理條件的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)確認和保障權(quán)利主體切斷其人臉信息與其他權(quán)利資源、經(jīng)濟資源相關(guān)聯(lián)的權(quán)利。